张家豪律师

刑事辩护的技巧与风险防控

　　一、刑辩律师应具备的几个理念

　　(一)中国特色社会主义的法律工作者

　　从“国家的法律工作者”到“社会的法律工作者”，我国律师的属性虽然“去公职化”，但其本质属性没有变。法律的政治属性，决定了律师作为法律工作者，在本质上是社会法律秩序和社会制度的维护者，决定了律师是上层建筑的重要组成部分。作为特定律师制度内的从业人员，它必然服务于统治阶级的的根本利益。中国特色社会主义内涵是什么?笔者的理解是，中国现行体制是共产党一党执政，多党合作，人民当家作主的人民民主政治体制。坚持党的领导是我国宪法确立的根本原则。也是中国特色社会主义律师制度必须坚持的一项原则。作为这一制度的实践者，必须始终将坚持党的领导，走社会主义道路作为自己的政治信仰和基本立场并且不动摇、不改变。否则，笔者们就会迷失方向，轻者，沦为唯利是图的“讼棍”;重者，成为犯罪分子的帮凶或西方反华势力的代言人。律师，是天堂之门，也是地狱之门。这一点，请年轻律师切记!

　　(二)律师是一种职业，但更是一项事业

　　毋庸置疑，律师是一种职业，并且是一个门槛很高的职业。初始，笔者们把它作为谋生的手段无可厚非。但是如果笔者们热爱它并且将它作为一生的目标而追求，笔者的体会是应将这一职业作为事业来经营。如此，笔者们就不会因案件的胜败，收入的多寡而烦心、郁闷，更不会有常常困扰笔者们心理的因非“公职”法律人没有强制性的权力作保障而“低人一等”之感。律师职业的高尚，在于笔者们是从当事人的合法利益出发，代表私权利制约公共权力，同时又成为公私权利沟通的纽带和桥梁。实践证明，律师作为社会新型阶层，已成为化解社会矛盾，创建社会和谐的一只重要力量。

　　(三)独立行使权利的辩护人而非人云亦云的代言人

　　“受人之托，成人之事”，是律师的职业特点，应予肯定。但绝不能将之理解为“拿人钱财，替人消灾”。从经济学角度讲，当事人付费购买的是法律服务，律师收费提供的的是法律产品。律师与当事人是一种平等主体关系。但如同任何一种产品，都是有严格的生产标准和技术要求的，笔者们律师的标准和要求就是律师执业的原则和宗旨，即维护当事人的合法权益。我国律师法、刑诉法等法律法规，赋予了律师独立从业(办案)的地位，同时要求律师将维护当事人的合法权益与维护法律的正确实施作为同等重要的义务平等遵守。不能因为当事人付了费，甚至高额付费，笔者们就“见钱眼开”，丧失立场和尊严，对之言听计从，由代理人变成代言人。

　　(四)不能决定案件但能影响案件

　　当事人委托律师辩护，往往要求律师对胜诉几率作出判断，对所希望的结果给与承诺。对于前者，笔者们尚能做到;对于后者笔者们面临两难选择：如果给予承诺，有案可办，但结果不能如愿，会遭致当事人责难和非议，甚至要求退费;如果不能承诺，你会丧失案源，也就意味着没有收入。这种两难选择无论是资深律师还是年轻律师，时常遇到，其影响尤以年轻律师最甚。

　　基于法律制度的设计，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护，是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见(新刑诉法第35条规定)，律师的辩护权实质是建议权，仅具影响力，没有执行力。这就决定了律师的辩护只能影响而不能决定案件结果。如此，笔者们能做什么?笔者以为，运用笔者们的会见权和调查权，了解事实真相;运用笔者们的阅卷权，发现证据的瑕疵和事实漏洞;运用笔者们的申诉权，制止办案人员的权利滥用;运用笔者们的质证权，否定有罪证据的证明力;运用笔者们的发言权，论证有罪证据和事实的不真，适用法律的不当，获取法官的认同。一言蔽之，用笔者们智慧和能力影响案件的进程和结果。这是笔者们辩护的边界，无法也不能逾越。笔者们决不能因为害怕案件流失，而给与案件结果的承诺和保证。在此问题上，笔者的体会是，有所为，有所不为。

　　二、程序之辩——辩什么

　　囿于传统的‘“重实体，轻程序”审判思维，加之诉讼制度设计上的缺失，长期以来笔者们律师的辩护基本上是实体辩护，程序辩护鲜有涉足。因而存在程序辩护经验不足甚至不知怎么辩的尴尬问题。修订后的刑诉法解决了这一问题。刑诉法第35条将维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利纳入辩护人的辩护职责范围，第33 条将犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的时间由过去的“审查起诉之日”提前至“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日”， 这也意味着犯罪嫌疑人、被告人在所有诉讼阶段均享有辩护权。这一辩护制度的完善，为律师大胆进行程序辩护提供了法律保障。

　　依据修订后的刑诉法赋予犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利内容，笔者认为，程序性辩护主要有以下几个方面：

　　——案件管辖，包括地域和级别管辖。

　　——办案人员是否履行了告知义务和转达义务。刑诉法第33条规定了侦查机关、检察机关和审判机关有告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人以及转达委托辩护人要求的义务。如违反该义务，辩护律师有权向办案机关，以及同级或上级人民检察院申诉。

　　——办案人员是否履行了对被采取强制措施的犯罪嫌疑人家属的通知义务。刑诉法第38条第2款、第91条第2款规定了侦查机关有在犯罪嫌疑人、被告人被拘留、逮捕后24 小时内通知其家属的义务。如违反该义务，辩护律师有权向办案机关，以及同级或上级人民检察院申诉。

　　——对犯罪嫌疑人审查批准逮捕以及逮捕后必要性审查提出意见。刑诉法第86条第2款规定了人民检察院审查批捕可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，人民检察院应当提取辩护律师的意见。第93条第1款规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。

　　——申请变更强制措施。刑诉法第95条第1款规定，犯罪嫌疑人、被告人的辩护人有权申请变更强制措施，办案机关收到申请后，应当在三日内作出决定。

　　——对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后超过法定期限，辩护律师有权要求解除强制措施(刑诉法第97条第1款)。

　　——对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人不能在法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限办结的案件，申请对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施(刑诉法第96条第1款)。

　　——依据刑诉法第116条、第117条规定，对传唤、拘传时间、采取强制措施后的讯问场所进行审查。如有违反，向办案机关或者人民检察院提出申诉，要求纠正。

　　——对司法鉴定、侦查实验、技术侦查措施的程序、条件进行审查。

　　——对查封、扣押、冻结的程序、条件进行审查。

　　——提出回避、申请复议。

　　——对侦查人员刑讯逼供的行为提出控告并要求对因刑讯逼供而收集的证据进行排除。

　　——案件侦查终结前，侦查机关拒绝听取辩护律师意见(刑诉法第159条)。

　　——公安机关侦查终结后没有将案件移送情况告知辩护律师的(刑诉法第160条)。

　　——应当不公开审理而公开审理或者相反的案件。

　　——应当适用简易程序而适用普通程序或者相反的案件。

　　——应当开庭审理而没有开庭审理的案件。

　　——自诉案件错误的变为公诉案件。

　　三、实体之辩——怎么辩